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Número 3. 2008 Agosto > Artículos destacados
FRAGMENTOS DE ARTÍCULOS DESTACADOS EN ESTE NÚMERO
CRIMINOLOGÍA
La crisis de los delitos financieros en México
Alejandro Montaño Salazar
Antes de entrar al estudio de los delitos financieros debemos de realizar algunas reflexiones históricas, conceptuales, acerca de los principios jurídicos aplicables a la Ciencia del Derecho Penal Financiero, entre otros puntos relevantes, para poder indicar las crisis en las que se han desarrollado tales ilícitos.
En nuestro país, el Derecho Financiero es de reciente creación bajo una incipiente normatividad; bien hace alusión Alfonso Cortina en el estudio preliminar de la obra de Mario Pugliese "Instituciones de Derecho Financiero", al precisar que: "Hablando de México, pero extendiendo la validez de la idea a cualquier otro país de semejante estructura económica, puede decirse que en la década de los años treinta la escala de conocimiento en el campo financiero era muy baja, y más pobres aún los métodos de aplicación de los principios entonces aceptados, aún cuando también es cierto que en esa época había reducidos grupos selectos de estudiosos que habían leído bien a Keynes y estaban familiarizados con los medios de intervención estatal en el campo económico ...".
Así, se pueden apreciar los denominados "Delitos Financieros" son de nueva creación a la vida jurídica del Derecho Penal Mexicano, sin embargo, vemos que ha atendido a las diversas políticas que el Gobierno Federal, y en su momento los Gobiernos Estatales, han instaurado para pretender controlar las diversas crisis financieras que han abatido al país.
Desgraciadamente la historia nos ha demostrado que los gobiernos no han sabido afrontar tales crisis, ya que en ocasiones toman medidas tanto económicas como jurídicas que han resultado con mayores problemas de los que pretende resolver.
Los delitos financieros son un ejemplo de esas medidas tendientes a sancionar a los infractores de las múltiples leyes de esa naturaleza, definidos aún con carente técnica jurídica
El Derecho Penal Financiero ha sido definido de múltiples maneras siendo conveniente mencionar a algunos autores para con ello demostrar su gran complejidad:
Klaus Tiedemann citado por Márquez Piñero señala que: "Los enormes avances de la técnica y la economía, demandaban los nuevos tipos penales, sobre todo en el terreno de la estafa y la falsedad documental, ya que -en muchos ordenamientos jurídicos- las normas vigentes se referían a conductas humanas y manifestaciones del pensamiento, y, por consiguiente, no podrían abarcar las manipulaciones llevadas a cabo en instalaciones de procedimiento electrónico de datos". En cuanto a la actividad financiera y a sus objetivos se han encontrado diversos planteamientos tanto del punto de vista jurídico como económico.
Carlos M. Giuliani Fonrouge en su obra "Derecho Financiero" señala: "Parecería innecesario recordar, por sabido, que el Estado debe cumplir funciones complejas para la realización de sus fines, tanto en lo referente a la selección de los objetivos, a las erogaciones, a la obtención de los medios para atenderlas - pecuniarios o de otra especie- y a la gestión y manejo de ellos, cuyo conjunto constituye la actividad financiera". . . en donde, "se constituyen manifestaciones fundamentales de la actividad financiera, los ingresos, los gastos y la conservación de los bienes o gestión de los dineros públicos...".
Sainz de Bujanda afirma que: "el Derecho Financiero es la rama del Derecho Público interno que organiza los recursos constitutivos de la Hacienda del Estado y de las restantes entidades públicas, territoriales e institucionales, y regula los procedimientos de percepción de los ingresos y de ordenación de los gastos y pagos que tales sujetos destinan al cumplimiento de sus fines"... haciendo referencia además al "carácter político de esa actividad (financiera) por lo que los fines y los efectos no pueden concebirse más que como un producto de la voluntad estatal, entiende que tal voluntad se mueve siempre a impulsos de cálculos políticos que no impiden que se tomen en consideración factores de muy variada naturaleza".
Del Vecchio, citado por Giuliani Fonrouge, hace referencia a que se persiguen fines fiscales y extrafiscales señalando que: "El mundo en que se formará nuestro sistema financiero, el mundo en el cual hoy vive el sistema financiero, el mundo en que deberá existir en el futuro nuestro sistema financiero, no es el mundo del equilibrio económico general, es el de un sistema económico más o menos permanentemente turbado por esos hechos que se llaman crisis; el mundo político en el cual se insertan necesariamente las finanzas, es un mundo que no solamente mantiene el recuerdo de las antiguas guerras, sino también la perspectiva de posibles guerras futuras. . . . Esas circunstancias -crisis o guerras- han dado motivo a la evolución de los conceptos económicos en sentido político-social y a su vinculación con las finanzas, que abandonando su posición estática han adoptado una actividad dinámica insospechada en épocas aún cerca; actualmente la política financiera y la política económica, aunque inconfundibles entre sí, proceden coordinadamente para la mejor realización de los objetivos del Estado. Si no señaláramos sus caracteres y la influencia que ejercen sobre las finanzas públicas nos situaríamos al margen de las realidades del mundo actual".
Consideramos esta definición de suma importancia ya que con ella nos explica que el Derecho Financiero está muy relacionado con las crisis por las que atraviesa un país, y a la cual volveremos a tratar posteriormente.
Pugliese señala, respecto al Derecho Financiero que es: "La disciplina que tiene por objeto el estudio sistemático del conjunto de las normas que reglamentan la recaudación, la gestión y la erogación de los medios económicos que necesitan el Estado y los otros órganos públicos para el desarrollo de sus actividades, y el estudio de las relaciones jurídicas entre los poderes y los órganos del Estado, entre los contribuyentes y el Estado y entre los mismos contribuyentes, que derivan de la aplicación de esas normas."
Pugliese hace la división de esta materia señalando que: "Las ramas particulares en las que se divide el derecho financiero son las siguientes: derecho financiero internacional, privado y público; derecho financiero del Estado (presupuesto, gestión del patrimonio estatal y principios constitucionales financieros); contabilidad del Estado; derecho penal financiero y derecho tributario (sustantivo formal y procesal)".
Héctor B. Villegas señala que: "El derecho financiero es el conjunto de normas jurídicas que regulan la autoridad financiera del Estado".
Giuliani Fonrouge estructura una definición del Derecho Financiero al señalar que: "es el conjunto de normas jurídicas que regulan la actividad financiera del Estado en sus diferentes aspectos; órganos que la ejercen, medios en que se exterioriza y contenido de las relaciones que origina".
De todas esta definiciones podemos encontrar la participación rectora del Estado dentro de la economía, aunque en algunas de ellas le da un enfoque eminentemente de carácter fiscal, sobre lo cual se difiere con dicho criterio, en virtud de que la economía de un país no nada más se encuentra en el ámbito tributario, sino que debe de cubrir otros aspectos como sería el bancario, el cambista, el ahorro, el depósito, etc., y que inclusive pertenecieron en ciertos momentos dentro del servicio público del Estado.
DERECHO PROCESAL PENAL
Garantías de una imputación justa: Participación ¿sancionable? de agentes financieros en el delito del blanqueo de dinero
Andaré Luís Callegari
La doctrina todavía no ha enfrentado un problema que seguramente preocupará a los operadores del Derecho en lo que tange a la ley de blanqueo de dinero y la participación criminal. La cuestión se refiere a intervención de terceros, por ejemplo empleados de banca o del sistema financiero, que, sabiendo del origen ilícito del dinero lo transfieren a otro local o lo insertan en el mercado financiero. Pero, actitud ésta desproveída de cualquier elemento subjetivo de blanqueo u ocultación propiamente dicha, es decir, el empleado realiza dicha conducta (transferencia de fondos, por ejemplo) porque éste es su trabajo. No le está atribuido el deber de averiguar la procedencia lícita o ilícita de los fondos y así, por lo menos en la Ley n. 9.613/98, no le sería atribuida cualquier responsabilidad criminal (aquí no se habla de la responsabilidad administrativa que representa tal conducta).
Es cierto que la legislación de prevención contra el delito de blanqueo de dinero ha traído inserto un tipo previendo la participación criminal (art. 1o., 2o., II, de la Ley n. 9.613/98). Pero ¿es suficiente para penalizar a los agentes financieros (empleados de banca) que transfieren fondos de origen ilícito? El inciso de la ley prevé la punibilidad de aquel que participa de grupo, asociaciones u oficinas teniendo conocimiento de que su actividad principal o secundaria está dirigida a la práctica de los crímenes previstos en la Ley de Blanqueo. En una primera interpretación ya estarían excluidas las conductas de los agentes financieros si se demostrase que estos no participan del grupo, de la asociación o de la oficina destinada al blanqueo, sin embargo saben de donde provienen las cantidades insertadas en el mercado financiero. Es que la interpretación literal del tipo no permite que se vaya más allá de esto, es decir, apenas estarían abarcadas las conductas de aquellos que se encuadrasen en una de las modalidades previstas, o sea, participación específica y dolosa (la ley exige el conocimiento) en un grupo, en la asociación o en la oficina. Fuera de esos casos, aunque exista la ciencia de donde provienen los valores, no se podría abarcar la conducta del agente financiero como conducta típica descrita en la ley.
Pero hay otros argumentos que deben ser estudiados respecto al tema. Además de la literalidad del tipo penal en cuestión, o sea, la exigencia de participación en un determinado contexto (grupo, asociación u oficina), se puede argumentar que la participación criminal exige el elemento subjetivo específico, dicho sea de paso, requisito del concurso de personas. De esa forma, sólo se habla en participación dolosa, lo que significa que la participación es la intervención dolosa en un hecho principal doloso típico y antijurídico (accesoriedad limitada). Por lo tanto, aquí ya está excluida cualquier hipótesis de participación culposa del agente financiero (descuido o negligencia en el momento de la identificación de los fondos transferidos). Lo que podría ocurrir en esa hipótesis sería la denominada autoría mediata, donde el agente financiero sería un simple instrumento del autor doloso ("hombre de atrás"), que lo induce al error y lo lleva a transferir fondos ilícitos. De acuerdo con esto, está descartada la participación culposa en el delito de blanqueo de dinero, aunque algunas legislaciones hayan previsto esta hipótesis (Código Penal Español).
Habiendo dicho todo esto, ¿cuál es él fundamento de la no punibilidad criminal del agente financiero que, sabiendo, pero no queriendo adherir a la acción criminosa, transfiere fondos de origen ilícito?
Este es el punto central de este pequeño estudio, en el se buscan algunos fundamentos jurídicos para demostrar que el conocimiento no significa participación delictiva y, así, impide la punibilidad del agente que transfiere fondos con conocimiento de la procedencia delictiva, pero, sin adhesión subjetiva al delito de blanqueo.
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